В деятельности практически каждого субъекта предпринимательской деятельности, будь то физическое или юридическое лицо, может возникнуть необходимость в продвижении своих товаров, работ или услуг на существующем рынке. В таких случаях, как правило, субъект предпринимательской деятельности обращается к такому способу продвижения товаров, работ или услуг как реклама. Однако не всегда участники рынка рекламы действуют по правилам, нарушая тем или иным образом закон. Что делать в таких случаях пострадавшей стороне, расскажет данная статья.
С целью развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создания благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждения нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы 13.03.2006 г. был принят Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».
Указанный закон устанавливает основные понятия в сфере рекламной деятельности, общие требования к рекламе, условия и способы осуществления деятельности в сфере рекламы товаров, работ и услуг. Так согласно ст. 3 указанного закона рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования, согласно закону, является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» устанавливает также круг лиц, отношения между которыми регулируются его положениями. Так рекламодателем в контексте закона является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламопроизводителем является лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
Статьями 3, 5 указанного Федерального закона установлены требования к рекламе и даются определения ненадлежащей, недобросовестной, недостоверной и недопустимой рекламы. Законом установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной, не допускается недобросовестная и недостоверная реклама.
Ненадлежащей признается реклама, которая не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения.
Недобросовестной признается реклама, которая: содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица; представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; является актом недобросовестной конкуренции.
Недопустимой признается реклама, в которой: используются иностранные словаи выражения, которые могут привести к искажению смысла информации; содержится указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти; демонстрируются процессы курения и потребления алкогольной продукции; используются образы медицинских и фармацевтических работников, кроме случаев указанных в законодательстве; содержится указание на лечебные свойства объекта рекламирования; используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения в отношении каких-либо лиц и каким-либо способом; отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Также не допускается размещение рекламы в учебной литературе, предназначенной для обучения детей образовательным программам общего образования, школьных дневниках и тетрадях; использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание; информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 г.№ 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», без указания категории данной информационной продукции; распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 г. № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», в предназначенных для детей образования, лечения, отдыха и оздоровления детей организациях или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.
Кроме вышеуказанного реклама не должна: призывать к насилию и жестокости; побуждать к совершению противоправных действий; иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения транспорта; формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; содержать информацию порнографического характера.
Статьей 7 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.
Указанным законом установлены особенности рекламы отдельных видов товаров (алкогольная продукция, лекарственные средства, медицинские изделия и услуги, биологически активные и пищевые добавки, продукты детского питания, продукция военного назначения и оружие, финансовые услуги и деятельность), а также отдельных способов распространения рекламы (в теле- и радиопрограммах и теле- и радиопередачах, в периодических печатных изданиях, при кино- и видеообслуживании, при распространении по сетям электросвязи, с использованием рекламных конструкций и транспортных средств).
В большинстве случаев, одним из наиболее действенных способов рекламы своих товаров (работ, услуг) субъекты предпринимательства признают ее размещение на рекламных площадях рекламных конструкций, которые в большом количестве размещены вдоль дорог (биллборды).
Согласно ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов (рекламные конструкции) осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем. Владельцем рекламной конструкции является собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.
Общие условия и порядок распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций на федеральном уровне установлены ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Однако на местах органы местной власти могут принимать собственные правила установки таких рекламных конструкций и размещения на них рекламы. Так, в Севастополе порядок распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций регулируется постановлением Правительства Севастополя от 22.12.2016 г. № 1220-ПП «Об утверждении правил установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории города Севастополя», Административным регламентом предоставления государственной услуги «Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции», утвержденным распоряжением Департамента архитектуры и градостроительства города Севастополя от 19.01.2016 г. №17 (в редакции распоряжения Департамента архитектуры и градостроительства города Севастополя от 16.12.2016 г. №1892), Положением о Департаменте архитектуры и градостроительства города Севастополя, утвержденным постановлением Правительства Севастополя от 29.12.2016 г. № 1300-ПП «Об утверждении положения о Департаменте архитектуры и градостроительства города Севастополя, признании утратившим силу постановления Правительства Севастополя от 12.09.2016 г.№ 858-ПП «Об утверждении положения о Департаменте архитектуры и градостроительства города Севастополя».
Однако несмотря на регламентированность регулирования вопроса распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций, время от времени возникают ситуации, когда неправомочный субъект (нарушитель) пытается разместить свою рекламу без соблюдения установленных правил. Так иногда, нарушитель без всяких разрешений со стороны рекламораспространителя, рекламодателя или владельца рекламной конструкции размещает свою рекламу поверх уже размещенной рекламы или на пустующей рекламной площади. То есть попросту самовольно заклеивает чужую рекламу или пустующую рекламную площадь рекламной конструкции (биллборд). Такое размещение рекламы (при условии, что она рекламирует товар, работу или услугу в соответствии с требованиями законодательства о рекламе и не имеет признаков недобросовестной конкуренции) не подпадает под определение законодательством как ненадлежащей, недобросовестной, недостоверной или недопустимой. Кроме того, существующее законодательство о рекламе не предусматривает решения такой ситуации и даже не содержит понятия «незаконная» или «самовольно размещенная» реклама. С большой натяжкой такую рекламу можно определить как ненадлежащую, то есть не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации. И хотя ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что его целью, среди прочего, является пресечение фактов ненадлежащей рекламы, однако в контексте указанного закона «ненадлежащая реклама» по сути, является синонимом рекламы, которая не должна содержать сведений, определенных данным законом как запрещенные или недопустимые. В данном же случае самовольно (без разрешения) размещенная реклама фактически не подпадает под определение как «ненадлежащая» реклама. Каким же образом рекламораспространителю, рекламодателю или владельцу рекламной конструкции защитить свои права и законные интересы.
Согласно ст.33 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» органом осуществляющим надзор в сфере рекламы является Антимонопольный орган, а также его территориальные подразделения. В Севастополе полномочия антимонопольного органа выполняет Управление Федеральной антимонопольной службы в городе Севастополе (299011, г. Севастополь, ул. Ленина, д.48). Согласно п. 1) ч. 1 ст. 33 указанного закона антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с п. 1), ч. 2 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган выдает рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Надзор осуществляется антимонопольным органом путем проведения соответствующих проверок соблюдения предписаний законодательства о рекламе, втом числе и по заявлениям физических и юридических лиц, по результатам которых к нарушителям могут применяться меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (п.п. 7), 11) ч. 2 ст. 33, п. 2) ч. 4 ст. 35.1 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).
Кроме того, в Севастополе полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях в отношении требований к размещению, содержанию и внешнему виду информационных конструкций на территории города Севастополя возложены на Департамент архитектуры и градостроительства города Севастополя, который рассматривает дела об административных правонарушениях по указанным вопросам; выносит обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами предписания об устранении нарушений законодательства о рекламе; составляет административные протоколы в отношении нарушителей(п.п.3.33-3.41Положения о Департаменте архитектуры и градостроительства города Севастополя, утвержденного постановлением Правительства Севастополя от 29.12.2016 г. № 1300-ПП).Однако, полномочия Департамента в сфере рекламы ограничены Законом города Севастополя от 17.04.2015 г. № 130-ЗС (с учетом последующий редакций)«Об административных правонарушениях», который устанавливает ответственность исключительно в отношении нарушения требований к размещению, содержанию и внешнему виду информационных конструкций и не касается вопросов ответственности за самовольно размещенную рекламу(ст. 6 Закона).
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001г. №195-ФЗ – нарушение рекламопроизводителем, рекламораспространителем или рекламодателем законодательства о рекламе – влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. Однако, во-первых, привлечение к административной ответственности нарушителя производится исключительно на основании соответствующего решения полномочного на это органа (в данном случае - Управления Федеральной антимонопольной службы в городе Севастополе), а, во-вторых, это никоим образом не возмещает ущерб, причиненный нарушителем рекламораспространителю, рекламодателю или владельцу рекламной конструкции (биллборда), так как штраф обращается в пользу государственного бюджета, а также бюджета субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрирован субъект, допустивший нарушение законодательства о рекламе.
В таком случае лицу, права и законные интересы которого нарушены вследствие самовольного размещения рекламы, придется обратиться к положениям ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», которая гласит, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду.
Следует сказать, что необходимым основанием для обращения в суд может быть только наличие факта правонарушения (в данном случае факта самовольного размещения рекламы), который должен быть каким-либо образом зафиксирован для его дальнейшего восприятия и квалификации судом. Речь может идти о фиксации факта нарушения с помощью цифровой фотокамеры, смартфона или видеокамеры, с предварительной установкой отображения в кадре, на фотоснимке или видеозаписи даты и времени фиксации. Это необходимо сделать, так как суд, согласно ст.ст. 55-57, 77, 196 ГПК РФ, или арбитражный суд, согласно ст.ст. 64-66, 89, 168 АПК РФ, при принятии решения оценивает доказательства и доводы сторон, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и подлежит ли иск удовлетворению, а стороны, свою очередь, должны представить суду необходимые доказательства и доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований. Кроме того, для подтверждения возникшего правонарушения необходимо обратиться к нарушителю (если возможно его установить) с письменной претензией с указанием в ней факта нарушения и доказательств его подтверждающих. После этого, при отсутствии у нарушителя желания урегулировать данный вопрос во внесудебном порядке, необходимо обратиться с иском в суд или арбитражный суд.
Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В данном случае речь может идти о внедоговорном обязательстве вследствие причинения вреда (1064 ГК РФ) – вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Реальный ущерб заключается в необходимости владельца рекламной конструкции (биллборд) убрать самовольно размещенную рекламу и затраченных на это денежных средствах, а упущенная выгода – в неполученной плате за размещение рекламы на рекламной конструкции.
Рекламодатель же в таком случае может требовать возмещения упущенной выгоды в виде потери части дохода, который бы он получил за время, если бы его реклама не была самовольно заклеена нарушителем. Однако, практически невозможно установить размер таких убытков, к чему рекламодатель должен быть готов. Кроме того, рекламодатель может требовать от нарушителя компенсации расходов на изготовление и размещение рекламы на рекламной конструкции.
Рекламораспространитель, в данном случае вправе требовать от нарушителя компенсации расходов на размещение рекламы на рекламной конструкции (биллборд).
Следует также отметить, что если нарушитель, получил вследствие своих действий (в данном случае – самовольное размещение рекламы) доходы, лицо, право которого нарушено (в данном случае – владелец рекламной конструкции (биллборд), вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. В данном случае возможно применение положений ст. 1102 ГК РФ об обязанности правонарушителя возвратить неосновательно сбереженное имущество, а именно денежные средства, которые нарушитель сберег вследствие самовольного размещения своей рекламы (обязательство вследствие неосновательного обогащения).
Размер убытков в части неполучения платы за самовольное размещение рекламы на чужой рекламной конструкции в Севастополе может быть предоставлен Севастопольской Торгово-промышленной палатой (299011, г. Севастополь, ул. Большая Морская, д. 34) в виде сведений о средней стоимости рекламной площади на рекламных конструкциях города (биллбордах).
Нарушение прав рекламодателя и несоблюдение установленных на рынке правил работы – непростой случай с юридической точки зрения. Поэтому мы рекомендуем вам в таких случаях обращаться за помощью к квалифицированным специалистам, хорошо ориентирующимся в этом вопросе и не первый год работающим в проверенной юридической компании Севастополя.
Источник: Юридическая Компания «ЩИТ» 2017-05-03
